CONTRATOS DE TRABAJO

Mis queridos amigos, en esta oportunidad, conversaremos sobre los contratos de trabajo, y continuar profundizando sobre este tema que siempre se encuentra en el tapete de todos los trabajadores, vamos analizando el mismo.

Un contrato de trabajo, es aquel por el cual el trabajador se obliga a permanecer personalmente a disposición de un patrono con el fin de prestarle sus servicios manuales o no, en condiciones que le aseguren el bienestar, la salud y la vida en el trabajo, a cambio de una remuneración o salario.

Nos debemos preguntar, en qué casos se puede celebrar contratos por tiempo determinado, la LOTTT, señala:

a)    Cuando lo exija la naturaleza del servicio.

Resulta impensable que el Legislador haya dejado a la voluntad de las partes la determinación de los servicios que requieran contratación por tiempo determinado  e indica las circunstancias bajo los cuales se justifica tal contratación a saber: 1) La necesidad de atender el incremento de la demanda, en determinadas épocas del año.

Por ejemplo: para un industrial es previsible, que en la época navideña se va a suscitar una demanda extraordinaria de sus productos, pero que una vez transcurridas las festividades de fin de año, la capacidad de demanda volverá a la normalidad.
2) La ejecución de labores, cuya naturaleza supone un carácter transitorio, dentro de la actividad normal o habitual de la empresa; por ejemplo: una empresa puede perfectamente contratar por tiempo determinado a un técnico o especialista, con la finalidad de dar entrenamiento a su personal ordinario sobre materias como productividad, seguridad en el trabajo, utilización de maquinarias o equipos, relaciones humanas, etc.

3) La necesidad de asegurar los servicios al trabajador dentro de determinado lapso de tiempo, cuando la empresa ha suministrado los gastos de entrenamiento o de formación profesional del trabajador.

Es muy común, que en los contratos en que el empresario asume los costos de la formación profesional del trabajador, se introduce una estipulación en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios para aquél, durante determinado lapso de tiempo.

Así en referencia a este primer supuesto podemos citar extracto de sentencia de los Tribunales Superiores del Trabajo:

“…Este Sentenciador observa que el mismo contiene una condición intrínseca a la actividad o labor a cumplir por el trabajador, necesariamente unida a los fines y objetos del empleador, así como también la propia naturaleza del trabajo a prestarse, naturaleza esta que debe exigir que el servicio debe sujetarse a un tiempo determinado porque así lo exige su prestación; de no ser de esta forma, nuestro Legislador no permite que a través de la figura contrato por tiempo determinado se regule la prestación de servicio subordinado, pues ello atentaría contra el derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo. Permitir la existencia de contratos de trabajo por tiempo determinado en servicios cuya naturaleza no lo exija, supuesto de la norma en estudio, daría lugar a abusos y violaciones a la Constitución de la República de Venezuela e ir en contra del principio de permanencia…”.

Es decir, la contratación los trabajadores o trabajadora por tiempo determinado, porque así lo exige la naturaleza del servicio, se refiere a casos que se presentan una sola vez o al menos no es posible prever con precisión si volverán a presentarse.

Entonces como hemos visto, no queda a la simple voluntad de las partes, o mejor dicho del patrono, darle el carácter de tempo determinado a un contrato, sin atender a la naturaleza del servicio que se va a prestar, por otro lado en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, al principio de la conservación de la relación de trabajo, y a la presunción que establece la LOTTT, y al carácter expresamente excepcional que le da a este tipo de contratos, dejan poca cabida a que se abuse de este tipo de contratos en violación al derecho a la estabilidad de los trabajadores.

Debemos ahora observar las consecuencias de celebrar un contrato por tiempo determinado cuando su naturaleza no lo exija:

Veamos con un extracto de una sentencia de nuestros tribunales laborales, cuál será la consecuencia de celebrar un contrato por tiempo determinado cuando su naturaleza lo exija:

“Para decidir, esta alzada observa, en el caso de marras, los contratos de trabajo celebrados entre las partes señalan que han convenido, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, en celebrarlos por tiempo determinado, hecho que obligaba a la demandada a demostrar cuáles eran las exigencias de la naturaleza del servicio a prestar por el contratado, ahora demandante, vale decir, tenía que justificar el por qué de la necesidad de contratar por tiempo determinado al trabajador, las razones que lo obligaban a hacerlo, y no lo hizo, por lo tanto no se desprende de las actas que conforman el expediente la voluntad inequívoca de las partes de vincularse por tiempo determinado.

b)   Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador o trabajadora.

Este segundo supuesto nos deja menos dudas, ya que se trata de cómo lo llamamos coloquialmente “una suplencia”, claro está el trabajador que ocupara temporalmente un puesto, sabe de antemano que el mismo será temporal por tales razones, y el mismo tendrá la duración el tiempo en el que el otro trabajador esté ausente, por ejemplo durante sus vacaciones, o durante el tiempo que dure un reposo médico, lo cual lleva al patrono a sustituirlo temporalmente.

la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato a tiempo determinado concluirá con la expiración del término convenido y no perderá su condición cuando fuese objeto de una prórroga. Sin embargo, en caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará a tiempo indeterminado a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

Se deben preguntar, que si en un contrato de trabajo es necesario de trabajo se describa el cargo, ahora bien, mis apreciados lectores, es de vital  importancia la exigencia que hace la LOTTT de que en los contratos se indique la denominación del puesto de trabajo o cargo, con una descripción de los servicios a prestar, que se determinará con la mayor precisión posible, con lo cual se evitaran los vacíos o dudas que encontramos en la gran mayoría de contratos de trabajo en los que se establecen clausulas como la siguiente: “ el trabajador cumplirá las funciones inherentes al cargo”, la ley nos dice esto no es suficiente debe plasmarse con el mayor detalle posible la descripción del cargo, es decir funciones generales y específicas, así como las eventuales o esporádicas, la frecuencia con la cual se deben realizar las tareas, por qué y para que se realizan, así como los detalles de los medios o herramientas disponibles para realizar las funciones y tareas.

Esta descripción del cargo, con la definición de los servicios a prestar, permite saber si un cargo o una función es temporal o se requiere de forma indeterminada para el funcionamiento de la entidad de trabajo, con lo cual se puede dar la calificación de un contrato como determinado o no, ello de forma independientemente de la denominación que le del patrono, y aplicando en todo caso el principio de la preeminencia de la realidad sobre las formas.

LA INAMOVILIDAD LABORAL, O FUERO MATERNAL, PERMISO POR LACTANCIA MATERNA

Apreciado lectores, una vez más encuentro trabajando para ustedes, en este aspecto y para continuar aportando y enriqueciendo el conocimiento, vamos a extrapolar un tema que se encuentra en la vida cotidiana, como es la Inamovilidad Laboral Maternal, o muchos denominan fuero maternal, en esta oportunidad debo indicar que en la actualidad la mujer representa el 30% del total de la clase trabajadora, esto es un logro que se ha venido consolidando a lo largo de la era industrial, la mujer en su lucha por la igualdad de género viene ocupando importantes espacios en el campo laboral, todo esto gracias a su gran disciplina y una importante disposición al acatamiento de las órdenes impartidas, sin embargo en medio de este avance de la mujer trabajadora se suscitan graves discriminaciones en contra de la mujer trabajadora en estado de gravidez, los patronos generalmente y a través de diversas tácticas despiden a la mujer trabajadora cuando se percatan que están en estado de gravidez, y la primera causa de la pérdida de un empleo en el sector femenino es estar embarazada.

La protección a la maternidad es una de los puntos más discutidos en la protección del trabajo de la mujer. Pues ha sido objeto de repercusiones de índole, social, moral, económicas, médicas, legales, entre otro; la persecución laboral en contra de la mujer trabajadora en estado de gravidez es una situación que a diario viven las mujeres trabajadoras venezolanas, el desconocimiento del derecho de la mujer trabajadora en estado de gravidez a permanecer en su puesto de trabajo es ejecutado.

Algunos países han desarrollado legislaciones nacionales que mejoran el convenio suscrito con la OIT, las cuales establecen mejoras legales que protegen aún más a la trabajadora embarazada, sin embargo de lo establecido en las leyes laborales al hecho real existe una gran diferencia, el acceso a estos derechos es precario y por lo general la mujer trabajadora termina despedida por su estado.

En este transitar, el despido de las mujeres en estado de gravidez, en muy pocos casos se materializa con una carta de despido, en la mayoría de ellos comienza una política de hostigamiento que tiene como finalidad lograr que la trabajadora embarazada renuncie al empleo y por ende a los beneficios sociales establecidos en la LOTTT, por lo general las trabajadoras en estado de Gravidez tienen una vaga idea en relación a la protección que le brinda la ley, por su condición de preñez, de igual manera ignora el esfuerzo del legislador patrio por diseñar mecanismos legales que la protejan durante su preñez y después del parto y desconocen la forma de accionar ante las inspectorías del trabajo y los lapsos para formular los reclamos y denuncias en estas instancias administrativas, al contrario algunos patronos  emplea mujeres para sacarle un provecho adicional en comparación con los trabajadores masculinos.

            En este sentido la inmovilidad laboral por estado de gravidez, se fundamenta en que por excelencia es uno de los problemas de exclusión social que viene enfrentando la mujer venezolana, debido a que los patronos imbuidos del afán de lucro económico que priva en la relación laboral

            Muy común que muchos patronos dueños de diferentes empresas, la mayoría de las veces no les es muy conveniente los derechos laborales que amparan específicamente a las trabajadoras en estado de gravidez, por lo general quieren que las trabajadoras sean autómatas a su servicio, y también quieren pagarles lo mínimo por lo que estén dispuestas a trabajar, este tipo de empleadores considera el embarazo un problema para su bolsillo, convirtiéndose la mujer embarazada en problema actual o futuro; el despido en contra las mujeres en estado de gravidez es un punto de partida específicamente a la discriminación que estas sufren la cual es una realidad determinante,  lo cierto es que una mujer que se encuentra embarazada, tiene que realizar una primera elección: ser madre o continuar trabajando, y no es que a ella personalmente el embarazo le afecte, sino que laboralmente  ya no es suficientemente productiva para decir continuar con su empleo dentro de una empresa el hecho de no contratar a una mujer por su estado o despedirla por el mismo, es causa suficiente de ilegalidad y por lo tanto de discriminación.

            El despido de las mujeres en estado de gravidez en muy pocos casos se materializa con una carta de despido, en la mayoría de ellos comienza una persecución y hostigamiento que tiene como finalidad lograr que la trabajadora en  estado de gravidez renuncie al trabajo y por ende no goce de los beneficios sociales establecidos por la LOTTT.

            Establecido lo anterior, mis seguidores, debo señalar que el fuero maternal es el derecho que tiene la mujer que se encuentra protegida por los beneficios por maternidad, y la misma imposibilita por un periodo de tiempo ser despedida de su trabajo o que el empleador o quien lo represente ponga término a la relación laboral, sin una autorización judicial previa, en el artículo 417 de la ley orgánica del trabajo, establece una definición legal en donde nos expresa que las trabajadoras que gocen de inamovilidad laboral, no podrán ser despedidas sin justa causa ni trasladadas y desmejoradas en sus condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada por un inspector del trabajo competente, y cuando la trabajadora amparada por fuero maternal sea despedida sin justa causa se considerara nulo y no generara efecto alguno si no cumple con los trámites establecidos en la ley.

Muchos se preguntaran si el empleador puede obligar a una mujer a una mujer amparada por fuero maternal a renunciar a su trabajo?

No puede ya que esos son derechos irrenunciables que le otorga la ley a la mujer amparada por fuero maternal ya que de ser así estaría violando derechos constitucionales y derechos humanos ya que toda persona tiene derecho al trabajo y no ser objeto de discriminación.

Igualmente la trabajadora en estado de gravidez tiene derecho a un reposo que muchos denominan pre y postnatal, durante seis (6) semanas antes del parto y doce (20) semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del estado de gravidez o del parto y que la incapacite para el trabajo.

Muchos se harán una interrogante muy particular quien debe cancelar el pre y post natal, en este sentido y según lo establecido en el artículo 336 de la LOTTT, la empleada embarazada conservará su derecho al trabajo y al pago de su salario de acuerdo a lo estipulado en la ley de seguridad social, por el cual los pagos del reposo pre y post natal se realizarán a través del seguro social en calidad de indemnización diaria, así lo determina el artículo 11 de la ley, y en aquellos casos donde el trabajador no esté inscrito en el Seguro Social, el empleador está obligado a cancelar el 100% del salario correspondiente al pre y post natal, artículo 73 de la LOTTT.

No obstante puede suceder que por convenio entre las partes el patrono puede asumir la diferencia entre la indemnización del seguro social y el salario integral de la trabajadora de endosar a nombre del patrono los cheques del seguro social, cuando este cancele la indemnización.

La trabajadora durante la suspensión de la relación laboral producto del pre y post natal, tiene un derecho al que el empleador otorgue el beneficio mediante cupones, tickets o tarjeta electrónica de alimentación en periodo pre y postnatal por cuantos son derechos sociolaborales, esenciales para preservar la salud de la mujer y del hijo que va a nacer o recién nacido, siendo una causa justificada legalmente no imputable a la trabajadora.

Desde esta óptica y lógica jurídica, la maternidad, sin duda, constituye una situación de hermoso florecimiento de la vida humana, parte esencial de la dignidad de la mujer y célula fundamental de la familia, valores tutelados por la Constitución derogada y con mucho más énfasis en la Constitución vigente en sus artículos 75 y 76.

                Se trata de un derecho inherente a la persona humana, columna vertebral de la familia no sólo por valor normativo constitucional sino también de los convenios sobre derechos humanos en los cuales ha sido parte la República y que son prevalentes sobre el orden interno por aplicación del artículo 23 constitucional, siempre que los mismos sean más favorables.

PERMISO POR LACTANCIA MATERNA.

La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) junto a la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, establecen una serie de permisos o licencias para garantizar la lactancia materna, en todo momento.

La Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, establece que el Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada; inocua y debidamente administrada hasta los dos años de edad. El ministerio con competencia en materia de salud podrá incrementar esta edad mediante resolución especial.

En resumen queda extendido el período de lactancia hasta los 2 años de edad del niño o niña. Durante el cual la madre tendrá derecho a disfrutar o bien de dos (2) permisos diarios de ½ hora cada uno si la Entidad de Trabajo cuenta con Sala de Lactancia o bien de dos (2) permisos diarios cada de 1 ½ Horas cada uno en caso contrario.

LICENCIA DE PATERNIDAD

El padre disfrutará de una licencia de paternidad, que será de catorce (14) días continuos, con el objeto que éste asuma en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento, las obligaciones y las responsabilidades derivadas del cuidado y asistencia del niño. Ahora bien, en caso de parto múltiple la licencia de paternidad será de veintiún (21) días continuos.

En este sentido, el padre deberá acreditar ante su patrono tal condición, lo que podrá hacer con el certificado médico de nacimiento del niño, que sea expedido por un centro de salud público o privado, donde conste su carácter de progenitor.

            En este orden de idea, el permiso de paternidad podrá ser extendido por catorce (14) días continuos adicionales, cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: En caso de enfermedad grave del niño; Cuando la madre sufra complicaciones graves, que pongan en riesgo su vida; en caso de fallecimiento de la madre, el padre tendrá derecho al permiso postnatal que hubiera correspondido a ésta.

Las licencias de paternidad no son renunciables, debiendo computarse en la antigüedad del trabajador, y adicionalmente el patrono tiene la obligación de otorgar las vacaciones a las que tenga derecho el padre, cuando éste lo solicite después del permiso de paternidad.

Muchos se preguntaran si la empresa debe cancelar los catorce días por la licencia de paternidad, o cuando la empresa está obligada a otorgar la licencia de paternidad, desde el preciso momento del nacimiento del hijo o cuando el trabajador notifique del acontecimiento posteriormente?, ¿Se  refiere a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el ente responsable de pagar al trabajador (asegurado) esa remuneración?

 Mis querido lectores, la norma es clara, al indicarnos que la licencia será sufragada por el sistema social, no obstante hay una excepción sobre el mismo, por cuanto la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social establecida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se encuentra en una etapa transitoria, y que de igual forma se estableció que para llevar a cabo tal modalidad se debe implantar la nueva institucionalidad del sistema de seguridad social, y en atención a ello se implementó un régimen de transición que no podrá exceder de 10 años, a los fines de reglamentar las disposiciones legales en materia de seguridad social, el sistema actual no establece dentro de su normativa, el procedimiento a seguir para dar cumplimiento a la referida licencia o permiso, debemos entender que y para cumplir con lo pautado al artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes, debe el patrono asumir la obligación de sufragar el pago de la licencia o permiso remunerado de paternidad hasta tanto finalice la transición hacia el nuevo sistema de seguridad social, por tratarse de un derecho de rango constitucional; muchos preguntaran porque se transfiere la responsabilidad o carga al patrono, si la norma indica que es el sistema de seguridad social será que asuma su responsabilidad,  ya que independientemente de la situación en la que se encuentre el Sistema de Seguridad Social, no debe obviar u omitir su obligación, debemos ser consciente que él sólo advenimiento de un hijo, por sí solo ya representa un gasto adicional para cualquier trabajador, quien tendrá que sufragar gastos extras que surgen producto de ese gran acontecimiento, observando desde nuestra óptica, esos gastos deberán ser sufragados con parte del salario que percibe por su trabajo, pero si por efecto de la licencia de paternidad va a dejar de percibir el salario, lógicamente sufrirá un desequilibrio en sus ingresos que no le permitirán ni siquiera cubrir las necesidades inmediatas de su familia y menos los gastos extras que representa la llegada del nuevo miembro familiar, es por ello que el legislador estableció que esa licencia debe ser remunerada como una forma de concordarse con el Estado Social de Derecho y de Justicia.

                De manera tal, que queda claro que el empleador sólo tiene la obligación de permitirle al trabajador la suspensión de la relación de trabajo, y el padre disfrutará de un permiso o licencia por paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo; el legislador estableció dicha licencia  con la intención de permitirle al padre pasar con su hijo los primero días de vida de éste, así como permitirle poner en orden todos los asuntos relacionados con su confort, alojamiento y seguridad, por lo tanto, la licencia debe ser notificada al momento del nacimiento para poder ser disfrutada a cabalidad.

            Para concluir observamos igualmente que el Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, en su artículo 15, nos habla que el padre tiene el derecho al disfrutes de permisos para la protección de la salud del niño o niña, este sentido el legislador lo que dejó claro fue garantizar el cuidado y tratamiento del niño o niña durante su primer año de vida,  y se establece el derecho de la madre o padre incorporado al trabajo, a disfrutar de un (1) día de licencia o permiso remunerado cada mes para concurrir al centro asistencial pediátrico, para disfrutar de los permisos o licencias previstos en dicha ley, deberá presentarse mensualmente ante el patrono o patrona un certificado de consulta de control de salud, expedido por un centro de salud.

INAMOVILIDAD PATERNAL

Un tema que ha sido muy concurrente actualmente en el ámbito laboral, la inamovilidad paternal, debo indicar que en fecha  20 de septiembre de 2007, fue publicada en la G.O N° 38.773 la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad.

Vamos a enfatizar, el criterio imperante en Venezuela, en relación a la inamovilidad laboral por esta causa, está basado en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que señala que el padre no puede ser despedido sin justa causa sino hasta un año después del alumbramiento. Ahora bien, en la práctica cuando el patrono, tenía conocimiento de un embarazo esperado por parte de un trabajador a su cargo, simplemente despedía al trabajador antes del alumbramiento.

Algunos laborista, opinan que la determinación de la paternidad biológica tiene lugar después del parto y nunca antes, de manera que mal puede protegerse a un trabajador dentro del marco de este fuero durante el tiempo de embarazo de su pareja si no es posible comprobar efectivamente su paternidad.

            Ahora bien, la Sala Constitucional del TSJ, puso un correctivo, vinculante, para los demás tribunales, que el fuero paternal, debe tener igual trato que el fuero maternal, pues ambos fueros, protegen la misma institución (la familia). La Constitución de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

Para aclarar bien, se debe mencionar que el fuero paternal comienza, desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

            Precisando y revisando el artículo 339 de la Ley Orgánica de Trabajo, y en el parágrafo segundo del mencionado artículo, nos señala que el trabajador gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto contado a partir del alumbramiento.

            En este sentido nos obliga a pensar que el fuero paternal debe otorgarse durante el embarazo ya que el patrono debe presumir la buena fe del trabajador y tomar la medida que más beneficie a este último, para continuar con el tema tratado la doctrina ampara al trabajador desde la concepción fue desarrollada jurisprudencialmente por la Sala Constitucional en el Caso Ingemar Arocha Rizales y posteriormente ratificada en el Caso Rodolfo Enrique Bohórquez Pineda, a finales del 2011.