Vamos a continuar mis apreciados lectores,
quienes me siguen a conversar un poco sobre el test de laboral, en este orden
se debe indicar que la sentencia número
489, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social (2002), en la cual
la Sala indicó:
La utilidad de la ajenidad como elemento
calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a
dudas viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje
medular para tal misión, propiciada por su presencia en otros tipos de
relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio. (…) De
modo que el, trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por
cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un
ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica,
la causa y objeto de la vinculación jurídica.
En cuanto a la ajenidad la Sala de Casación Social,
señaló que la misma se constituyó como un elemento dentro de la relación de
trabajo que ayuda a determinar si una relación se encuentra dentro del ámbito
del Derecho del Trabajo, por tal motivo el trabajo subordinado o dependiente
nace de la prestación de un servicio que se realiza por cuenta de otra persona,
esta persona ajena se inserta dentro del ámbito productivo, organizativo, lo
que origina la vinculación jurídica laboral.
Hay que destacar la importancia que le otorgó
esta sentencia al concepto de ajenidad, ya que en ella se estableció la
ajenidad como un elemento integrante de la relación del trabajo, en el que el
ajeno el cual es el trabajador presta sus servicios personales a otra persona
que es el empleador, esta actividad que presta el trabajador al patrono es lo
que se considera como una relación de trabajo. Es así como se determina que el
trabajo dependiente es cuando una persona presta sus servicios por cuenta de
otro, así mismo el trabajador se inserta en la producción, organización del
dueño, en la sentencia estudiada concluyó que la ajenidad constituye un
elemento calificador de la relación de trabajo.
En relación a este punto se encuentra que el
autor Carballo (2003, p. 80-81), indica al respecto:
No obstante, se aclara que la subordinación o
dependencia como emanación de la ajenidad constituye un rasgo esencial del
trabajo objeto del Derecho del Trabajo: “la subordinación concebida en el marco
de una prestación personal de servicio por cuenta ajena y por tanto remunerada;
es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien
recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en
el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el
aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de
tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo
dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se
encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación;
resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el derecho
del trabajo”.
Es decir que la subordinación o dependencia
se concibe dentro del marco de una prestación personal de servicio por cuenta
ajena y por ende debe ser remunerada; es decir, la misma es entendida como el
poder de organización y dirección que tiene el patrono el cual es la persona
que recibe el servicio. Con el fin de profundizar acerca de la ajenidad,
Perdomo (2006, p.479) señala lo siguiente:
Cuando quien presta el servicio se inserta
dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de
ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de
producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del
producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar
que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la
obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la
dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una
emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de
prestar un servicio por cuenta de otro.
Por otro lado las definiciones aportadas por
los autores Carballo y Perdomo, coincidieron ya que ellos señalaron que de la
ajenidad emana la dependencia o subordinación, todo ello es el resultado de que
una persona la cual es dueña de los factores que son utilizados para la
producción es la que asume los riesgos de esta producción en la misma se
inserta el trabajador el cual va a prestar sus servicios para obtener los
frutos a cambio de una retribución.
A través de esta sentencia nace la aplicación
del test de laboralidad o haz de indicios ante lo cual la Sala citó una
ponencia de Arturo S. Bronstein, en la cual este define el test de dependencia
como la herramienta esencial para determinar cuando una persona realiza un
trabajo a favor de otra y si de este servicio nace o no una relación de
trabajo, por tal motivo con la aplicación de test de laboralidad se puede
proteger a aquellos trabajadores que se encuentren prestando un servicio dentro
de una relación que es totalmente laboral pero que ha sido disfrazada como una
relación civil o mercantil, para este caso la Sala estableció lo siguiente:
El test de dependencia es “una de las
herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un
trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación
de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una
sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no es,
clasificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de
la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos
prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”
(Bronstein, 2002, p. 22).
Por otro lado en la sentencia estudiada, se
reafirmaron los indicios del test de laboralidad indicados por Arturo S.
Bronstein en una ponencia, los cuales fueron propuestos en el proyecto de
recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia
de la Organización Internacional del Trabajo evaluó en 1997 y 1998, y la Sala
de Casación Social los adoptó para resolver los casos en los que exista duda
acerca de la existencia o no de una relación de trabajo, los cuales son
los siguiente:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los
criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una
relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe
fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de
subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo
de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de
efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control
disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de
herramientas, materiales y maquinaria (...);Otros: (...) asunción de ganancias
o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la
regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria
(...).”.(Bronstein, 2002, p. 21).
A través de esta sentencia la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no solo incorpora a la
utilización de los indicios establecidos por la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), sino que agrega unos indicios propios de la Sala y que los
mismos son de aplicación complementaria a los que ya se han sido establecidos.
Ahora, abundando en los arriba presentados,
esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social,
si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza
retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. Propiedad de los bienes
e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. La naturaleza y
quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto
percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o
similar; Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta
ajena.
Es así como los indicios establecidos por la
Sala de Casación Social son complementarios a los señalados por la Organización
Internacional del Trabajo, y ayudan a determinar la existencia o no de una
relación de trabajo. En base a lo establecido, Carballo (2003, p.
114) realiza la definición del cúmulo indiciario:
La presunción del carácter laboral de una
determinada relación jurídica, sometida al tamiz del test de dependencia, sólo
podrá surgir tanto una pluralidad o cúmulo de indicios, lógicamente
articulados, se activen o actualicen en el caso concreto (por ello, se califica
esta presunción la que dimana de una multiplicidad de indicios de polibásica).
En otros términos, de un único indicio, aisladamente considerado, no podría
derivar la presunción del carácter laboral de la relación jurídica bajo el
estudio judicial.
Con respecto a la teoría del cúmulo de
indicios, esta plantea que la presunción de la existencia de la relación
de trabajo no se determina por considerar un sólo indicio al caso que se
estudia, ya que deben de ser evaluados varios indicios (pluralidad de indicios).
EL TEST DE LABORALIDAD COMO INFRACCIÓN A LA
LEY
Por otro lado, se encuentra la sentencia
Número 39 de fecha 09/03/2000, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación
(2000b), estableció lo siguiente respecto a la infracción de ley:
Toda infracción de ley resulta de la
disparidad entre lo decidido por el juez y una disposición de ley, por tanto no
resulta inteligible la formalización de una denuncia si se omite uno de los dos
extremos, pues no se podrá determinar por qué considera el recurrente que se
infringió la ley. Generalmente la violación de ley se advierte de la motivación
del fallo, no del dispositivo.
A través de la sentencia mencionada, la Sala
de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo que significa
la infracción de ley, para lo cual se entiende que es el resultado de una
diferencia entre lo establecido por el juez y lo que indica la ley, por lo que
se determina que el juez violó la ley, dicha violación devine del fallo dictado
no del dispositivo. En base a lo establecido Ramírez & Garay (2009, p. 537)
citó la sentencia No. 258 del 10 de marzo de 2009, caso Nicolás Espina contra
Centro Médico de Occidente, C.A., en la cual se estableció lo siguiente:
En el caso que nos ocupa, el formalizarte
alega la inmotivación en que supuestamente habría incurrido la recurrida cuando
analiza los extremos del “test de laboralidad”, lo que sin lugar a dudas no
pude, ni debe subsumirse en el vicio de inmotivación de la sentencia. Por el
contrario. Tal planteamiento debe ser delatado a través de una denuncia por
infracción de ley, como lo es el haber infringido la recurrida la doctrina de
esta Sala de Casación Social respecto al “test de laboralidad”.
En base a lo anteriormente expuesto se entiende que falta de a[aplicación del test de Laboralidad constituye una infracción a ley, para dicha situación no existe una norma que la regule o que le imponga a los jueces aplicar el mencionado test de forma obligatoria, o en caso cuando estos omitan la aplicación del mismo que sanción deberá ser aplicada para el caso, al respecto se deduce que esta omisión en la normativa procesal laboral genera un vacío legal, para la solución de los conflictos laborales en los que se discuta la existencia o no de una relación laboral encubierta.
